Das Europäische Wettbewerbs- und Kartellrecht für Unternehmen

Erstveröffentlichung: 11. Januar 2001

von Thorsten Dardat*

In den Grundsätzen des EG-Vertrages (kurz: EGV) ist in den Artt. 3 I g, 4 I die Aufforderung zur Schaffung eines Systems, das den Wettbewerb vor Verfälschungen schützen soll, niedergelegt. Dieser Zielverwirklichung dienen die Vorschriften des EG Wettbewerbsrechts in Artt. 81 ff EG. Daneben besteht die in Art 3 I m EG die industriepolitische Zielsetzung, eine Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der Industrie der Gemeinschaft vorzunehmen. Beide Grundsätze stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander: Die Stärkung der Wirtschaft gegenüber anderen Märkten kann aus einzelbetrieblicher Sicht und Situationsgebundenheit eine Kartellisierung erfordern, die jedoch - zumindest dem Grundsatz nach - weitestgehend nach EG-Wettbewerbsrecht verhindert werden soll. Der Konflikt wird im Vertrag durch Art. 157 III EG gelöst, indem die mit dem Abschnitt "Industrie" überschriebene Vorschrift keine Rechtsgrundlage für Maßnahmen bietet, die zu einer Wettbewerbsverzerrung führen können, mithin kommt der Kartellverhinderung nach dem EG Kartellrecht ein de facto größere Bedeutung und damit der Vorrang zu.

Die maßgeblichen Vorschriften des Wettbewerbsrechts befinden sich in den Artt. 81-89 EG. Nach dem EGV liegt eine Zweiteilung vor. Die Vorschriften Artt 81-86 EG richten sich an Unternehmen, während Adressat der Artt. 87-89 EG die Mitgliedstaaten der EG sind. Ein Bedürfnis für die Regelung im EGV liegt in den vielfältigen Gefahren des Wettbewerbs und damit für die den Mitgliedstaaten immanenten Wirtschaftssyteme einer kapitalistisch ausgerichteten, zumeist mit sozialen Elementen verstärkten, Marktwirtschaft. Namentlich sind die Gefahren die Monopolisierung, Kartellisierung und die Durchsetzung des Wettbewerbs mit unfairen Mitteln. Demgegenüber steht das Schutzgut mit dem Schlagwort Industrial Property als die Summe der einem Unternehmen zustehenden Schutzrechte aus den detaillierteren einzelstaatlich geregelten Wettbewebs- und Kartellrechten und dem Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere dem Marken- und Urheberschutzrecht.

A. Wettbewerbsregeln für Unternehmen im EGV

Der Tatbestand des Art. 81 EG verbietet generalklauselartig Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen.

Der Unternehmensbegriff ist weit zu verstehen und erfaßt auch Freiberufler, also denjenigen, der nicht in persönlicher Abhängigkeit in der Verrichtung seiner Tätigkeit steht. Als Vereinbarung oder Beschluss gilt jedwege Form der Übereinkunft. Schliesslich fällt unter Art. 81 EG jedes informierte Verhalten als die gegenüber einer Vereinbarung schwächere Form der abgestimmten Verhaltensweise, da auch sie den Wettbewerbsdruck wegnimmt (das ist zu verneinen beim bloßen gentlemen agreement)

In kausaler Verknüpfung muß durch eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise eine Verfälschung des Wettbewerbs eintreten. Voraussetzung dessen ist freilich das Vorhandensein eines Wettbewerbs. Eine Beschränkung, Verfälschung oder gar Verhinderung eines Wettbewerbs kann in zweierlei Art geschehen. Zum einen durch abgestimmte Verhaltensweise infolge von Verträgen zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufe (Hersteller-Vertriebsmittler-Vertrieb-Verbraucher; zB durch Beschränkung des Verkaufsgebiets oder die Festlegung von Verkaufspreisen). Man spricht in einem solchen Fall von einer vertikalen Wetbewerbsbeschränkung. Es ist aber auch denkbar, daß eine abgestimmte Verhaltensweise durch Verträge zwischen Unternehmen gleicher Wirtschaftsstufe und damit unter Konkurrenten erfolgt (zB Marktaufteilung, Preissabsprache, gemeinsamer Einkauf), also eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung. Art 81 I EG zählt über dies Regelfallbeispiele auf, die zu einer Verfälschung, Einschränkung oder Verhindrung des Wettbewerbs führen.

a) Da es sich um EG Wettbewerbsrecht handelt, muß infolge der bereits geschilderten denkbaren Verhaltensweisen von Unternehmen der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden, zumindest aber muß das verhaltensabgestimmte Verhalten dafür geeignet sein. Wenn aber das Kriterium die Wettbewerbsbeschränkung mit Auswirkung auf den Warenverkehr zwischen den EG-Mitgliedstaaten ist, dann sind natürlich nicht nur Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat von dem EG Wettbewerbsrecht erfaßt, sondern auch Unternehmen in anderen Staaten, die nicht zur EG gehören. Denn auch ihr Marktverhalten ist potentiell geeignet, den Handel im Geltungsbereich der EG zu unterbinden oder zu stören. Der Europäische Gerichtshof erfaßt seit seiner Zellstoff-Entscheidung (EuGH Slg. 1988, 5193) mit den Artt. 81, 82 EG alle wettbewerbsbeschränkenden Handlungen, die sich auf den Binnenmarkt auswirken oder auf eine wettbewerbsbeschränkende Auswirkung gerichtet sind. Nach der Entscheidung des EuGH kommt es zu allererst darauf an, wo das Kartell durchgeführt wird und weniger darauf, wo es tatsächlich gebildet wird. Folglich betreffen die im EGV getroffenen Regelungen auch US-amerikanische Unternehmenskartelle oder -monopole, die sich auf den EG-Binnenmarkt auswirken.

b) Die skizzierte enorme Reichweite der Generalkausel Art. 81 EG bedarf der Einschränkung. Anerkannt sind zum einen nicht tatbestandsmäßige Sonderfälle:

- Selektiver Vertriebsweg: grundsätzlich muß einem Unternehmen die Wahl seines Vertriebsweges überlassen bleiben. Art. 81 EG findet danach keine Anwendung bei ausgewählten Händlern, die ausschließlich das Produkt vetreiben sollen; das ist oft der Fall bei sogenanntem "Edelvetrieb" (Luxusprodukte).

- Die Weisungen an einen Handelsvertreter unterliegen ebenfalls nicht dem Tatbestand des Art. 81 EG.

- Bei konzerninternen Abreden oder Weisungen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaften liegen ebenfalls keine wettberwebsbeschränkenden Maßnahmen iSd Art. 81 EG vor.

- Anders bei Gemeinschaftsunternehmen: handeln sie kooperativ, spricht man auch von Teilfunktionsunternehmen. Sie behalten ihre Selbständigkeit, handeln jedoch hinsichtlich eines Auftrages gemeinschaftlich, mit der Folge, daß der Tatbestand des Art. 81 EG einschlägig sei kann.
Denkbar sind auch konzentrative Gemeinschaftsunternehmen, d.h. solche, die aus einzelnen zu einem Vollfunktionsunternehmen verschmolzen sind. Für sie gilt nicht Art. 81 EG, wohl aber die Fusionskontrollverordnung Nr. 4064/89.

Zum andern regelt Art 81 III EG ein System der Legalausnahme, ein Freistellungsprinzip. Daraufhin ist eine Vielzahl von Verordnungen ergangen. Es sind Gruppenfreistellungen und Einzelfreistellungen zu unterscheiden. Die Gruppenfreistellung von Unternehmens(gruppen) bezieht sich auf Unternehmensabsprachen, die zwar kartell- oder monopolartige Strukturen aufweisen, jedoch letztlich nur über einen Marktanteil von unter 30% verfügen. Sie gelten als ungefährlich. Alles, was über die 30%-Grenze hinausgeht ist nicht mehr von der pauschalierten Gruppenfreistellung begünstigt, kann jedoch gegebenenfalls als Einzelfall freigestellt werden (Prinzip der Einzelfreistellung). Freistellungen können sowohl von vertikalen, als auch von horizontalen Wettbewerbsbeschränkungen erteilt werden.

Während sich Art. 81 EG gegen ein Verhalten, das zu einer Marktbeherrschung führen kann, richtet, ist die Zielsetzung des Art. 82 EG eine ganz andere. Danach soll dem Mißbrauch bereits vorhandener Marktmacht entgegengewirkt werden. Prinzipiell ist dieser Vorschrift zufolge nichts gegen Marktmacht einzuwenden, wenn sie nicht mißbraucht wird.

a) Der Tatbestand des Art. 82 EG enthält folgendes:

aa) Es muß ein Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung vorliegen.

- der Unternehmensbegriff ist wie bei Art. 81 EG weit zu verstehen und erfaßt auch Freiberufler

- es muß ein Markt vorhanden sein; Stichwort: Kreuzpreiselastizität
Das bedeutet, daß aus Sicht des Verbrauchers bei Erhöhung der Preise eines Anbieters die Möglichkeit besteht, ein gleichwertiges Produkt bei einem anderen Hersteller zu beziehen. Formelartig besteht ein Markt dann, wenn 2 Waren von mindestens 2 Anbietern angeboten werden.

- das Unternehmen muß eine marktbeherrschende Stellung haben. Wann das der Fall ist, bemißt sich wesentlich anhand von drei Kriterien:
1. Marktanteil: liegt er über 50% ist unstreitig eine marktbeherrschende Stellung zu bejahen, hingegen bei unter 25% zu verneinen. Dazwischen kann nach den Umständen des Einzelfalls eine marktbeherrschende Stellung angenommen werden.
(-) 25% < X > 50% (+)
In gewisser Weise besteht ein Wertungswiderspruch zu der 30%-Klausel bei Gruppenfreistellungen nach Art. 81 III EG.
2. essential facilities: Darunter sind diejenigen Gerätschaften zu verstehen, die für den Unternehmensbetrieb in einer Branche unerläßlich sind, so zB, wenn die Bereitstellung von Leistungen ein Netz erfordert (Telekommunikation, Strom, Bahn). Wenn ein Netz notwendig ist, ist in der Regel von einer Marktbeherrschung auszugehen.
3. verhinderte Marktzutrittschancen für Mitbewerber aufgrund von essential facilities oder vorhandenen Oligopolen.

bb) Erforderlich ist die mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung. Mißbrauch ist der bewußte Einsatz der beherrschenden Stellung innerhalb des Marktes zur eigen Vorteilsgereichung, ganz gleich ob das vertikal oder horizontal geschieht. In der Praxis spielen Zusammenschlüsse und die Gewährung von Treuerabatten eine große Rolle. Daneben enthält Art. 82 II EG Regelbeispiele.

b) Infolge der mißbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens (Tatbestand des Art. 82 EG) muß der Gemeinsame Markt beeinträchtigt werden. Das dürfte vor dem Hintergrund der sehr ausgedehnten Rechtsprechung zum Schutze des Freien Warenverkehrs nach Art 28 ff. EG durch den EuGH unschwer zu bejahen sein.

a) Art. 81 II EG enthält eine Nichtigkeitsregelung für spürbar wettbewerbsbeschränkende Klauseln in Verträgen. Sie wird nach deutschem Recht aus §§ 134, 138, 242 BGB hergeleitet.
Daraufhin kann ein Schadensersatzanspruch (SEA) nach § 823 II BGB iVm Art. 81 I (als Schutzgesetz) angestrengt werden. Ganz entscheidend ist die Frage, wer einen SEA geltend machen kann. Zum einen ist das natürlich das Opfer des abgestimmten Verhaltens und Dritte, die potentiell von einer Verhaltensabstimmung betroffen sind. Nicht unmittelbar einsichtig, aber dennoch allgemein anerkannt, ist ein SEA seitens Drittwirkungsbetroffener, also gegenüber Dritten weiter entfernterer Unternehmen, die selbst noch nicht drittbetroffen sind.
Von der Kommission kann ein Bußgeld nach Art. 83 EG iVm Verordnung Nr 17 erlassen werden.

b) Bei Verstößen gegen Art. 82 EG können Private einen Schadensersatzanspruch nach § 823 II BGB iVm Art. 82 EG geltend machen. Daneben besteht aber auch die Möglichkeit nach § 1004 BGB die Unterlassung einer Eigentumsbeeinträchtigung anzustrengen. Ebenso wie bei Art. 81 EG ist die Nichtigkeit einzelner vertraglicher Klauseln aus §§ 134, 138, 242 BGB herzuleiten (! NICHT der ganze Vertrag ist nichtig !). Schließlich kann von EG wegen ein Bußgeld erhoben werden gem. Art. 83 EG iVm VO Nr 17.

Die von dem Wettbewerbsbeschränkungsrecht (Artt. 81, 82 EG) betroffenen Unternehmen können sich im Wege einer Untätigkeitsklage nach Art. 232 EG oder einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230 IV EG an den EuG wenden. Der EuG ist die 1. Instanz, geschaffen infolge der Einheitlichen Europäischen Akte von 1987, die die eingefahrenen Abstimmungs- und Blockadestrukturen seit den Luxemburger Übereinkünften von 1966 zu überwinden half. Gegen ein Urteil des EuG ist die Rechtsbeschwerde zum EuGH (2. Instanz) zulässig.

B. Fusionskontrolle

Zu nennen sind hier nur die wichtigsten Vorschriften der FKV:

Anwendungsbereich
- Art. 1 II 1. Var FKV: ein Zusammenschluß von Unternehmen ist iSd FKV von Bedeutung, wenn der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen 5 Mrd ECU (Euro) übersteigt UND davon ein gemeinschaftsweiter Umsatz von mindestens 2 der beteiligten Unternehmen von JEWEILS mehr als 250 Mio ECU erzielt wird, wobei gleichgültig ist, wo das Unternehmen, das seine 250 Mio. im EG-Bereich umsetzt auf der Welt seinen Sitz hat. Es kann demnach auch ein US-amerikanisches Unternehmen sein.

- Art. 1 III FKV: Auch wenn die in Art 1 II FKV enumerierten Kriterien nicht einschlägig sind, kann eine Fusion von gemeinschaftsweiter Bedeutung sein, nämlich unter den in Absatz 3 aufgeführten Tatbeständen.

- Art. 3 FKV ist wichtig hinsichtlich der Definition eines Zusammenschlusses iSd FKV. Es wird unterschieden in Fusion (Art. 3 I a) und Kontrollerwerb eines anderen Unternehmens (Art. 3 I b). Ein Kontrollerwerb kann statfinden durch Erwerb von Anteilen, durch Abschluß eines Beherrschungs-, Gewinnabführungs-, Geschäftsführungsvertrages oder auf sonstige Weise mittels personeller Verflechtung.
In diesem Zusammenhang ist auf zwei Möglichkeiten eines Kontrollerwerbs hinzuweisen. Beim "joint control" haben mehrere das Sagen über ein anderes Unternehmen und zwar bereits dann, wenn die Unternehmenspolitik des betroffenen Unternehmenns von den "Mehreren" beeinflußt werden kann. Demgegenüber unterscheidet man nur "sole control", bei der nur ein weiterer das Sagen im Unternehmen eines anderen hat.

Verfahrensregeln
- Anmeldepflicht von Zusammenschlüssen innerhalb 1 Woche nach Vertragsabschluß oder Bekanntmachung gem. Art. 4 FKV

- Bis zum Entscheid der Kommission über den Antrag auf Zusammenschluß darf dieser gem. Art. 7 I FKV nicht vollzogen werden.

Sonderfall
Als Sonderfall, der nicht unter die FKV fällt ist die Sanierungsfusion (= failing company defense) anerkannt. Das heißt, daß sich 2 Unternehmen zusammenschließen, um am Markt weiter überleben zu können. Die Voraussetzungen sind jedoch eng:
1. Ein Unternehmen müßte wirklich untergehen.
2. Die Konkursreste des einen Unternehmens müßten beim zweiten Unternehmen ohnehin anfallen.
3. keine Alternativlösung.

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